Nutzungsentschädigung bei Ersatzlieferung
Sachverhalt1
Im Sommer 2000 bestellte eine Kundin für ihren privaten Bedarf bei der Beklagten, die ein Versandhandelsunternehmen betreibt, ein „Herd-Set“ zum Preis von 524,90 Euro. Die Ware wurde im August 2002 geliefert. Im Januar 2004 stellte die Kundin fest, dass sich die Emailleschicht im Backofen abgelöst hatte. Da eine Reparatur des Gerätes nicht möglich war, tauschte die Beklagte den Backofen vereinbarungsgemäß noch im Januar 2004 aus. Die Beklagte verlangte daraufhin von der Käuferin die Zahlung einer Entschädigung für die Nutzung des ursprünglich gelieferten Gerätes von zunächst 119,97 Euro, später 69,97 Euro. Die Käuferin zahlte diesen Betrag an die Beklagte.
Mit seiner Klage verlangt der Kläger, ein Verbraucherverband, von der Beklagten Rückzahlung dieses Betrags in Höhe von 67,86 Euro nebst Zinsen. Die Käuferin hat den Kläger zur Durchsetzung dieses Anspruchs ermächtigt. Weiterhin verlangt der Kläger unter anderem von der Beklagten, es zu unterlassen, im Zusammenhang mit der Lieferung von Waren, die als Ersatz für mangelhafte Kaufgegenstände zur Verfügung gestellt werden, von Verbrauchern für die Nutzung der mangelhaften Ware eine Entschädigung zu verlangen.
Das Landgericht hat dem Zahlungsantrag stattgegeben und den Unterlassungsantrag abgewiesen. Die hiergegen gerichtete Berufung beider Parteien hat das Berufungsgericht unter Zulassung der Revision zurückgewiesen. Mit ihrer Revision begehrt die Beklagte die Abweisung der Klage auch hinsichtlich des Zahlungsanspruchs. Der Kläger verfolgt mit seiner Revision den Unterlassungsantrag weiter.
Der unter anderem für das Kaufrecht zuständige VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat im vorliegenden Fall eine Streitfrage zu entscheiden, die von erheblicher praktischer Bedeutung ist. Ein Käufer kann, wenn die gekaufte Sache mangelhaft ist, gemäß Â§ 437 Nr. 1, § 439 Abs. 1 BGB nach seiner Wahl die Beseitigung des Mangels oder die Lieferung einer mangelfreien Sache verlangen. Liefert der Verkäufer daraufhin eine mangelfreie Sache, so hat er nach § 439 Abs. 4 BGB einen Anspruch gegen den Käufer auf Rückgewähr der geleisteten mangelhaften Sache. Ob der Verkäufer darüber hinaus nach § 439 Abs. 4 in Verbindung mit § 346 Abs. 1 BGB auch eine Entschädigung dafür verlangen kann, dass der Käufer die zunächst gelieferte mangelhafte Sache hat nutzen können, ist umstritten.
Vorlage zur Vorabentscheidung2
Der unter anderem für das Kaufrecht zuständige VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften nach Art. 234 des EG-Vertrages die Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt, ob die Vorschrift des § 439 Abs. 4 BGB, die den Käufer im Falle einer Ersatzlieferung dazu verpflichtet, an den Verkäufer eine Vergütung für die Nutzung der zunächst gelieferten mangelhaften Kaufsache zu zahlen, mit Europäischem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist.
[...] Nach § 439 Abs. 4 BGB kann ein Verkäufer, der zum Zwecke der Nacherfüllung eine mangelfreie Sache liefert, vom Käufer Rückgewähr der mangelhaften Sache „nach Maßgabe der §§ 346 bis 348“ BGB verlangen. Nach der Entscheidung des Gesetzgebers schließt dies auch den in §§ 346 Abs. 1, 347 BGB ausdrücklich erwähnten Anspruch des Verkäufers auf Herausgabe der Nutzungen ein, die der Käufer aus der mangelhaften Sache bis zu deren Rückgabe gezogen hat. Diese Regelung ist im rechtswissenschaftlichen Schrifttum äußerst umstritten. Landgericht und Oberlandesgericht haben sich der verbreiteten Kritik angeschlossen und im Wege der Auslegung einen Anspruch der Beklagten auf Nutzungsvergütung verneint.
Dem ist der Bundesgerichtshof nicht gefolgt. Er teilt zwar die Bedenken, die von einer Vielzahl von Stimmen gegen einen Anspruch des Verkäufers auf Zahlung einer Nutzungsvergütung in derartigen Fällen vorgebracht werden. Anders als die Vorinstanzen sieht er jedoch keine Möglichkeit, die gesetzliche Regelung im Wege der Auslegung zu korrigieren. Dem steht neben dem eindeutigen Gesetzeswortlaut insbesondere der in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck gebrachte eindeutige Wille des Gesetzgebers entgegen, dem Verkäufer für den Fall der Ersatzlieferung auch einen Anspruch auf Herausgabe der vom Käufer gezogenen Nutzungen zuzubilligen. Eine einschränkende Auslegung des § 439 Abs. 4 BGB, die sich in Widerspruch zu dem Wortlaut und dem eindeutig erklärten Willen des Gesetzgebers setzen würde, ist unter Berücksichtigung der Bindung der Rechtsprechung an Recht und Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG) nicht zulässig.
Der Bundesgerichtshof hat aber Zweifel, ob die Vorschrift des § 439 Abs. 4 BGB in ihrer den Senat bindenden Auslegung mit der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufes und der Garantien für Verbrauchsgüter (ABl. Nr. L 171/12 vom 7. Juli 1999, Verbrauchgüterkaufrichtlinie) in Einklang steht, nach deren Art. 3 Abs. 2 bis 4 die Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes des Verbrauchsgutes (auch) durch Ersatzlieferung für den Verbraucher unentgeltlich sein und ohne erhebliche Unannehmlichkeiten für den Verbraucher erfolgen muss. Auch zu dieser Frage werden im rechtswissenschaftlichen Schsifttum unterschiedliche Auffassungen vertreten. Die Entscheidung darüber, ob die Bestimmungen des Art. 3 Abs. 2 bis 4 der Richtlinie dahin auszulegen sind, dass sie der in § 439 Abs. 4 in Verbindung mit §§ 346 bis 348 BGB statuierten Verpflichtung des Verbrauchers entgegenstehen, dem Verkäufer im Falle der Ersatzlieferung Wertersatz für die Nutzung des ursprünglich gelieferten Verbrauchsgutes zu leisten, ist gemäß Art. 234 des EG-Vertrages dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften vorbehalten. Der Bundesgerichtshof hat deshalb das Verfahren ausgesetzt und dem Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften die erörterte Frage zur Vorabentscheidung vorgelegt.
Streitpunkte (11.05.2007)
Nutzungsentschädigungsanspruch des Verkäufers nach § 439 IV iVm § 346 I BGB
Fraglich ist, ob der Verkäufer von dem Käufer einer mangelhaften Sache, die trotz Mangelhaftigkeit genutzt werden kann, für deren Nutzung Nutzungsherausgabe verlangen kann. § 439 IV BGB verweist auf die §§ 346 bis 348 BGB und verpflichtet den Käufer demnach grundsätzlich zur Herausgabe von sowohl tatsächlich gezogenen Nutzungen (§ 346 I BGB) als auch schuldhaft nicht gezogenen Nutzungen (§ 347 I BGB).
Im konkreten Fall heißt das, dass - da der Natur nach die gezogenen Nutzungen aus der Zubereitung von Mahlzeiten mit Hilfe des Ofens nicht herausgegeben werden können - dem eindeutigen Wortlaut nach die Käuferin Wertersatz gemäß Â§ 346 II 1 Nr 1 BGB zu leisten hat.
Dies widerspricht auch nicht, wie teilweise behauptet, dem Willen des Gesetzgebers und ist demnach auch kein Redaktionsfehler. Vielmehr enthält der Regierungsentwurf zur Schuldrechtsmodernisierung eindeutige Ausführungen zu genau dieser aktuellen Fragestellung, nur in anderer beispielhafter Konstellation:
Seite 194 (zu § 346 I BGB)3
Erwogen worden ist auch die Gefahr einer missbräuchlichen Ausnutzung der Rechte des Käufers. Dieser könnte versucht sein, bei geringfügigen Mängeln die Sache trotzdem zunächst weiterzubenutzen, um dann kurz vor Ablauf der Verjährungsfrist Nachlieferung eines Neuwagens zu verlangen und so seinen „alten“ PKW „umzutauschen“. Der Käufer wird aber zum Ersatz der Gebrauchsvorteile verpflichtet. Außerdem ist er auf Grund des Vertrags verpflichtet, auch im Rücktrittsfall auf die Interessen des Verkäufers, z. B. auch an der Erhaltung der zurückzugewährenden Kaufsache, Rücksicht zu nehmen. Lässt er es daran fehlen, stellt das indes eine Pflichtverletzung dar, die ggf. auch zum Schadensersatz gemäß Â§ 280 Abs. 1 RE verpflichtet.
Seiten 232 f (zu § 439 IV BGB)
Ebenso wie bisher § 480 Abs. 1 Satz 2 in Verbindung mit § 467 Satz 1 steht dem Verkäufer ein Rückgewähranspruch nach den Vorschriften über den Rücktritt zu. Deshalb muss der Käufer, dem der Verkäufer eine neue Sache zu liefern und der die zunächst gelieferte fehlerhafte Sache zurückzugeben hat, gemäß Â§Â§ 439 Abs. 4, 346 Abs. 1 RE auch die Nutzungen, also gemäß Â§ 100 auch die Gebrauchsvorteile, herausgeben. Das rechtfertigt sich daraus, dass der Käufer mit der Nachlieferung eine neue Sache erhält und nicht einzusehen ist, dass er die zurückzugebende Sache in dem Zeitraum davor unentgeltlich nutzen können soll und so noch Vorteile aus der Mangelhaftigkeit ziehen können soll. Von Bedeutung ist die Nutzungsherausgabe ohnehin nur in den Fällen, in denen der Käufer die Sache trotz der Mangelhaftigkeit noch nutzen kann.
Mit der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie ist eine derartige Verpflichtung des Verbrauchers (Käufers) vereinbar. Zwar bestimmt deren Artikel 3 Abs. 2 ausdrücklich den Anspruch des Verbrauchers auf eine „unentgeltliche“ Herstellung des vertragsgemäßen Zustands. Das bedeutet nach deren Artikel 3 Abs. 4, dass der Verkäufer die „für die Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsgutes notwendigen Kosten“ zu tragen hat. Der vertragsgemäße Zustand wird indes durch die Lieferung der neuen Ersatzsache hergestellt. Dass der Käufer hierfür keine Kosten zu tragen hat, ergibt sich aus § 439 Abs. 2 RE. Zu den Kosten kann aber nicht die Herausgabe von Nutzungen der vom Verbraucher benutzten mangelhaften Sache gezählt werden.
Zunächst ist der vertragsgemäße Zustand bereits durch die Nachlieferung hergestellt, so dass die Herausgabe der mangelhaften Sache von Artikel 3 Abs. 4 der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie nicht erfasst wird. Des Weiteren werden dem Verbraucher auch nicht Kosten, auch nicht solche der Rückgabe der gebrauchten, mangelhaften Sache auferlegt. Es geht vielmehr um die Herausgabe der Vorteile, die der Verbraucher (Käufer) aus dem Gebrauch der Sache gezogen hat, was auch gerade der Herstellung des vertragsgemäßen Zustands dient. Ohne die Mangelhaftigkeit hätte der Käufer nämlich auch die gekaufte Sache nicht unentgeltlich nutzen können. Abnutzungen durch den bestimmungsgemäßen Gebrauch wären vielmehr zu seinen Lasten gegangen. Im Übrigen wird die Mangelhaftigkeit der Sache bei der Bemessung der Gebrauchsvorteile nicht unberücksichtigt bleiben können.
Schließlich wird diese Wertung durch den Erwägungsgrund (15) der Verbrauchsgüterkaufrichtlinie bestätigt. Danach können die Mitgliedstaaten vorsehen, dass „eine dem Verbraucher zu leistende Erstattung gemindert werden kann, um der Benutzung der Ware Rechnung zu tragen, die durch den Verbraucher seit ihrer Lieferung erfolgt ist“. Auch wenn diese Ausführungen durch die Bezugnahme auf die Minderung einer „dem Verbraucher zu leistenden Erstattung“ auch unmittelbar auf die Rückabwicklung des Vertrags nach dessen Auflösung bezogen ist, so zeigen sie doch, dass die Richtlinie eine derartige Verpflichtung des Verbrauchers ausdrücklich billigt. Die Interessenlage ist bei der Rückgabe einer mangelhaften Sache im Zusammenhang mit einer Nachlieferung durch den Verkäufer nicht anders. Die Verbrauchsgüterkaufrichtlinie regelt derartige Abwicklungsfragen eben nicht (vgl. auch Erwägungsgrund (15) Satz 2).
Denkbar wäre, dass gemäß Â§ 346 III 1 Nr 3 BGB die Wertersatzpflicht entfällt, wenn die Käuferin bei der Nutzung des Ofens diejenige Sorgfalt beobachtet hat, die sie in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt, und in diesem Fall die Verschlechterung des Gerätes eingetreten ist. Wie jedoch auch der Regierungsentwurf auf Seite 193 zum Ausdruck bringt, handelt es sich in vorliegender Konstellation nicht um einen Fall der "Verschlechterung":
Maßgeblich für den Inhalt des Anspruchs ist der Umfang der Nutzung durch den Käufer im Verhältnis zu der voraussichtlichen Gesamtnutzungsdauer (vgl. für das geltende Recht Palandt/Heinrichs, § 347 Rdnr. 9). Mit einem in Absatz 1 aufgenommenen Zusatz soll dies klargestellt werden: Es kommt auf das Maß der Abnutzung an, die durch den bestimmungsgemäßen Gebrauch der Sache eingetreten ist. Die hierdurch eingetretene Wertminderung fließt in jedem Fall gemäß Absatz 1 in die Berechnung der herauszugebenden Gebrauchsvorteile ein. Eine „Verschlechterung“ im Sinne des § 346 Abs. 2 Nr. 3 stellt diese Abnutzung nicht dar.
Etwas anderes kann für die "Verschlechterung" iSd § 346 III 1 Nr 3 BGB kaum gelten, daher dürfte auch eine direkte Anwendung ausscheiden. Die Analogie der Vorschrift kommt ebenso wenig in Anbetracht der Ausführungen in Frage. Es ist nicht anzunehmen, dass es sich vorliegend um eine planwidrige Regelungslücke handelt, wenn der Gesetzgeber sich des Problems offenbar bewusst war und zudem ausdrücklich zu verstehen gibt, dass die in Frage kommende Art der Abnutzung nicht als "Verschlechterung" zu werten ist.
1. Ansicht
Dennoch werden in der Literatur4 verschiedene Wege konstruiert, die dem - wohl als unbillig empfundenen - Umstand, dass der Käufer für mangelhafte Ware Wertersatz leisten muss, den er nicht hätte leisten müssen, hätte er eine von Anfang an mangelfreie Sache, die der Käufer womöglich auch nach der üblichen Nutzungsdauer kein zweites Mal hätte erstehen wollen, gänzlich Abhilfe leisten sollen.
Einmal wird vertreten5, dass die Wertersatzpflicht analog § 346 III 1 Nr 1 BGB ausgeschlossen werden kann. Zwar scheidet die direkte Anwendung der Norm offensichtlich aus, da weder eine "Verarbeitung" noch eine "Umgestaltung" vorliegt, jedoch liege eine vergleichbare Interessenlage, eine Regelungslücke und ein Regelungsbedürfnis vor.
Nach oben dargestellter Sicht des Gesetzgebers dürfte dies eine eher abwegige Lösung der Frage sein. Die Analogie scheint vielmehr gänzlich ausgeschlossen zu sein.
Zudem widerspreche allerdings zumindest § 446 Satz 2 BGB einer Nutzungsersatzpflicht, da von der Übergabe an die Nutzungen der Kaufsache dem Käufer gebühren. Es sei daher nicht einzusehen, weshalb der Käufer diese Nutzungen im Fall der Nachlieferung herausgeben soll.6
Dem kann entgegen gehalten werden, dass der Käufer eine neue Sache erhält, die mehr oder weniger von Null an genutzt werden kann und was praktisch zur Verlängerung der üblichen Nutzungsdauer einer einmal gekauften Sache führen würde. Zudem führt selbst Satz 2 zum Rückgriff auf § 347 BGB. Im Fall der tatsächlichen Nutzung würde demnach auch erneut auf § 346 BGB verwiesen werden.
Als weiteres Argument wird angebracht, dass der Käufer aufgrund der Nutzungsherausgabe gegenüber dem Verkäufer ungerechtfertigt ungleich behandelt wird und dadurch der vertragsuntreue Verkäufer besser gestellt wird. Aus diesem Grund sei bei Ersatz der gezogenen Nutzung auch der Verkäufer dazu heranzuziehen, auf den erhaltenen Kaufpreis Zinsen als Nutzungsersatz zahlen zu müssen.
Diesem Argument ist wohl tatsächlich nichts entgegen zu halten. Allerdings gibt § 439 IV BGB eine solche Folge nicht her, da dort lediglich die Ansprüche des Verkäufers geregelt sind. Insoweit wird wohl mit gutem Recht eine rechtspolitische Verfehlung des § 439 IV BGB kritisiert.7
2. Ansicht
Nach einer weiteren Ansicht schuldet der Käufer durchaus Nutzungsersatz, jedoch nicht vollumfänglich. Es wird zwar erkannt, dass der Käufer eine neue Sache erhält und somit die Lebensdauer der Ware praktisch verlängert wird8, dennoch soll der vorgenannten Ungleichbehandlung Rechnung getragen werden und der Nutzungsanspruch der Höhe nach beschränkt werden.
Einmal könnte dies nach den Grundsätzen der "aufgedrängten Bereicherung" erfolgen. Die Ersatzpflicht entspräche dann der Höhe des subjektiven Wertes der Sache.9
Den Ausführungen im Gesetzesentwurf der Bundesregierung nach war jedoch eine bereicherungsrechtliche Lösung nicht Ziel der Abwicklung eines derartig gelagerten Mangelfalls, weshalb nun in das Rücktrittsrecht verwiesen wird. Demnach scheidet diese Lösung aus.
Auch die Anwendung der Grundsätze der Vorteilsanrechnung "neu für alt" führten zu nicht weniger Rechtsunsicherheit als bereits der unerwartete Fall der Feststellung eines von Anfang an gegebenen Mangels und der umso weniger erwarteten - mehr oder minder - "Nachzahlung" in Form eines Nutzungsersatzes, dessen Höhe oft ebenfalls schwerlich auf den Cent berechenbar sein dürfte.
Eine Kompromiss-Lösung lässt sich demnach ohne ausdrückliche, klare Regelung kaum herbeizaubern.
3. Ansicht
Nach einer weiteren Ansicht, die bislang auch herrschende Meinung ist, hat der Käufer vollen Nutzungsersatz - bzw Wertersatz nach § 346 II 1 Nr 1 BGB - zu leisten. Dafür sprechen, wie auch ich schon oben ausgeführt habe, der Wortlaut des § 439 IV BGB und die Gesetzesmaterialien.
Eine weitergehende Auslegung wäre daher unter Berücksichtigung der Bindung der Rechtsprechung an Recht und Gesetz (Art 20 III GG) unzulässig.
Zudem erfolgt iSd angemessenen Interessenausgleichs ohnehin bereits eine Korrektur über § 441 III BGB gemäß Â§ 346 II 2 BGB. Für eine weitere Korrektur sei daher kein Raum mehr.10
Vorlage gemäß Art 234 EGV
Da entgegen des Wortlauts und den Willen des Gesetzgebers jedoch Zweifel daran bestehen, ob § 439 IV BGB mit der Richtlinie 1999/44/EG (Verbrauchsgüterkaufrichtlinie) vom 25.05.1999 in Einklang steht, hat der Senat dem EuGH folgende Frage vorgelegt:
Sind die Bestimmungen des Art. 3 Abs. 2 in Verbindung mit Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 oder des Art. 3 Abs. 3 Satz 3 der Richtlinie 1999/44/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Mai 1999 zu bestimmten Aspekten des Verbrauchsgüterkaufs und der Garantien für Verbrauchsgüter dahin auszulegen, dass sie einer nationalen gesetzlichen Regelung entgegenstehen, die besagt, dass der Verkäufer im Falle der Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes des Verbrauchsgutes durch Ersatzlieferung von dem Verbraucher Wertersatz für die Nutzung des zunächst gelieferten vertragswidrigen Verbrauchsgutes verlangen kann?
Auch die Beantwortung dieser Frage ist natürlich weitgehend umstritten und soll im Folgenden untersucht werden.
Zudem wird behauptet, die Vorlage des Senats selbst sei bereits gar nicht zulässig, da der Senat - im Fall der Europarechtswidrigkeit des § 439 IV BGB - ohnehin aufgrund Art 20 III GG keine richtlinienkonforme Auslegung vornehmen könnte und auch eine richtlinienkonforme Auslegung entgegen nationalem Recht gemeinschaftsrechtlich nicht gefordert wird.
Mögliche Vorabentscheidung des EuGH
Zulässigkeit
Zunächst müsste die Vorlage zulässig sein.
Zuständiges Gericht
Gemäß Art 234 EGV ist der EuGH für die Entscheidung über das Vorabentscheidungsverfahren zuständig.
Vorlagegegenstand
Als Gegenstand einer Vorlage kommt die Auslegung einer Handlung der Organe der Gemeinschaft (Art 234 I lit b EGV) in Betracht, nämlich die Auslegung der Richtlinie 1999/44/EG von dem Europäischen Parlament und dem Rat.
Ferner muss dem EuGH nach Art 234 II EGV eine zutreffende Vorlagefrage gestellt worden sein. Dies ist im konkreten Fall anzunehmen, da nicht - wie von Kritikern des Vorlagebeschlusses behauptet - gefragt ist, ob die §§ 439 IV, 346 BGB gegen Art 3 Abs II iVm Abs III 1 und Abs IV oder Art 3 Abs III Satz 3 oben genannter Richtlinie verstoßen, sondern ob die Richtlinie dahingehend zu verstehen ist, dass eine nationale Regelung, die dem Verkäufer das Recht einräumt, von dem Verbraucher Wertersatz für Nutzungen zu verlangen, nicht gewollt war. Man könnte zwar der Meinung sein, dass kein wesentlicher Unterschied zur Frage besteht, ob eine konkrete nationale Norm europarechtswidrig ist - was dann nicht Aufgabe des EuGH wäre, dies (am konkreten Fall) zu beurteilen -, jedoch ist die Frage des Senats hinreichend abstrakt gestellt, weshalb der EuGH gar nicht in Verlegenheit käme, sich mit der Anwendbarkeit von nationalem Recht befassen zu müssen.
Somit handelt es sich vorliegend um einen tauglichen Vorlagegegenstand.
Vorlageberechtigung
Der BGH müsste vorlageberechtigt sein. Als Gericht iSd Art 234 II EGV ist er dies unproblematisch.
Zudem muss das vorlegende Gericht die Entscheidung des EuGH zum Erlass eines Urteils für erforderlich halten. Auch insbesondere an dieser Voraussetzung reiben sich Kritiker des Vorlagebeschlusses. Wie jedoch wohl richtig erkannt, liegt die Entscheidung über die Erforderlichkeit im Ermessen des vorlegenden Gerichts, weshalb nicht davon die Rede sein kann, dass im konkreten Fall offensichtlich keine Erforderlichkeit vorliegt, nur weil sich der Senat auch im Fall der Europarechtswidrigkeit aufgrund Art 20 III GG nicht dazu befugt sieht, §§ 439 IV, 346 BGB richtlinienkonform auszulegen.
Vielmehr könnte man die Erforderlichkeit der Vorlage auch darin sehen, dass die Entscheidung des Senats zur Verfestigung - entgegen der Richtlinie, die dem Ziel des Art 153 I, III EGV nach zur Vereinheitlichung der Praxis führen sollte - europarechtswidriger Praxis in Deutschland führen könnte und somit ein Verstoß gegen die Aufgaben und Pflichten aus Art 10 EGV folgen würde, da zwar die mögliche Europarechtswidrigkeit erkannt, aber nicht zu verhindern bzw mindern versucht wurde. Demnach träfe den BGH als letzte Instanz im vorliegenden Verfahren, deren Entscheidung selbst nicht mehr mit Rechtsmitteln des innerstaatlichen Rechts angefochten werden kann, sogar die Pflicht gemäß Art 234 III EGV zur Vorlage seiner Frage beim EuGH, um zumindest anschließend im Rahmen seines Urteils einen Appell an den Gesetzgeber zu richten.
Jedenfalls wäre der Ermessensspielraum des BGH erst dann überschritten, wenn kein Zusammenhang mit dem Gemeinschaftsrecht mehr erkennbar wäre oder aber eine rein hypothetische Frage gestellt würde. Dies dürfte vorliegend nicht der Fall sein. Zudem fehlt dem EuGH die Kompetenz, über den zu Grunde liegenden Sachverhalt und somit nationales Recht zu befinden, weshalb er die Vorlageberechtigung aufgrund des erkennbaren Zusammenhangs mit dem Gemeinschaftsrecht zumindest nicht absprechen wird.
Die Vorlage ist somit zulässig.
Antwort des EuGH auf die Vorlagefrage
Art 3 II iVm III 1, IV der Richtlinie 1999/44/EG
Art 3 II der Richtlinie 1999/44/EG spricht von "unentgeltlicher Ersatzlieferung" nach Maßgabe des Abs III. "Unentgeltlichkeit" in diesem Sinne bedeutet nach Abs IV, dass den Verkäufer die "notwendigen Kosten" treffen, die für die Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsgutes anfallen. Dies sind insbesondere Versand-, Arbeits- und Materialkosten.
"Notwendige Kosten" sind demnach Kosten, die unmittelbar für die Herstellung erforderlich sind, um überhaupt einen vertragsgemäßen Zustand erzielen zu können. Kein (erneuter) Versand ohne Kosten. Keine Reparatur ohne Arbeits- und/oder Materialaufwand.
Dagegen sind solche Kosten, die dem Verkäufer dadurch entstehen, dass er das vertragswidrige Verbrauchsgut zurücknehmen muss und möglicherweise darauf sitzen bleibt, nicht notwendige Kosten, die unmittelbar der Herstellung des vertragsmäßigen Zustands des Verbrauchsguts dienen; es sei denn, es handelt sich um solche Kosten, die für die Beseitigung des vertragswidrigen Verbrauchsgutes erforderlich sind - zB für den Ausbau eines vom Verkäufer eingebauten vertragswidrigen Ofens von der Stelle, an der der vertragsgemäße Ofen vereinbarungsgemäß einzubauen ist.
Somit sind gemäß Art 3 II iVm III 1, IV solche Handlungen unentgeltlich, die der Herstellung des vertragsgemäßen Zustands unmittelbar zu Gute kommen. Eine Regelung über darüber hinausgehende Kosten ist der Richtlinie hier nicht zu entnehmen.
Art 3 II iVm III 3 der Richtlinie 1999/44/EG
Art 3 III 3 spricht davon, dass die Ersatzlieferung "ohne erhebliche Unannehmlichkeiten" für den Verkäufer erfolgen soll. Unter "erheblichen Unannehmlichkeiten" könnten möglicherweise auch unerwartete zusätzliche Kosten nach dem erstmaligen Kauf des Verbrauchsguts zu verstehen sein. Liest man jedoch weiter, sollen Unannehmlichkeiten unter Berücksichtigung der Art des Verbrauchsgutes sowie dessen Zweck, für den der Verbraucher das Verbrauchsgut benötigte, betrachtet werden.
Dies spricht vielmehr dafür, dass dem Käufer zB für die Zeit, in der eine mangelhafte Sache nicht nutzbar ist, ein der Art der Sache nach vergleichbarer Ersatz zur Verfügung gestellt werden sollte, wenn die Ersatzlieferung nicht kurzfristig möglich ist und dies demnach bis zur Lieferung des vertragsgemäßen Verbrauchsguts eine erhebliche Einschränkung für den Käufer bedeuten würde, wenn er sie zu einem wichtigen Zweck benötigt. Ein denkbares Beispiel wäre im konkreten Fall auch die Ersatzlieferung des Ofens, dessen Zweck die Zubereitung warmer Mahlzeiten ist, der erhebliche Bedeutung hat, wenn die Ersatzlieferung nicht umgehend erfolgen kann. Hier wäre unter Umständen ein Gerät zur Verfügung zu stellen, das vorübergehend den selben Zweck erfüllt.
In diesem Fall könnte man die Zurverfügungstellung eines Ersatzgerätes als Aufwand betrachten, der unmittelbar der Herstellung des vertragsmäßigen Zustands des Verbrauchsguts dient, wenn auch vorübergehend dem Käufer nicht das eigentlich vertragsgemäße Verbrauchsgut zur Verfügung steht. Jedoch würde der Verkäufer vorübergehend eine Leistungslücke füllen, ohne für eine möglicherweise weitergehende Pflichtverletzung haften zu müssen.
Eine "erhebliche Unannehmlichkeit" scheint iSd Art 3 III 3 jedenfalls keine finanzielle Belastung gemeint zu sein, wenn bei der Beurteilung der Unannehmlichkeit abschließend die Art der Sache und deren Nutzungszweck betrachtet werden soll. Dies spricht vielmehr dafür, dass mit "Unannehmlichkeit" der Nachteil gemeint ist, der unmittelbar durch die Beeinträchtigung der tatsächlichen Nutzbarkeit des gekauften, aber vertragswidrigen Verbrauchsgut entsteht. Diesem Nachteil muss Abhilfe geleistet werden.
Ob dies "unentgeltlich" erfolgen muss, geht zumindest aus Abs III 3 nicht eindeutig hervor. Betrachtet man die Vorschriften jedoch wie dargelegt, dann hätte auch zB die Zurverfügungstellung eines Ersatzgerätes unentgeltlich zu erfolgen.
Demnach könnte Art 3 III 3 der Richtlinie 1999/44/EG dafür sprechen, dass im Fall, dass es der Art des Verbrauchsguts nach geboten ist, erhebliche Unannehmlichkeiten des Verbrauchers zu vermeiden, die zur Vermeidung notwendigen Maßnahmen unentgeltlich erfolgen sollen, da sie für die Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsgutes im Zweifel ebenfalls unter die notwendigen Kosten iSv Abs IV fallen würden.
Dies ließe eine Einzelfallentscheidung zu, die jedoch auch nach nationalem Recht überhaupt ermöglicht werden müsste. Eine pauschale Belastung des Verbrauchers unter allen Umständen scheint jedenfalls nach Art 3 III 3 der Richtlinie 1999/44/EG nicht gewollt zu sein.
Zur Auslegung können jedoch auch die in der Richtlinie erwägten Gründe herangezogen werden.
Erwägungsgrund (15) der Richtlinie 1999/44/EG
Nach dem Grund (15) können die Mitgliedstaaten "vorsehen, daß eine dem Verbraucher zu leistende Erstattung gemindert werden kann, um der Benutzung der Ware Rechnung zu tragen, die durch den Verbraucher seit ihrer Lieferung erfolgt ist."
Demnach könnte der deutsche Gesetzgeber zu Recht entschieden haben, auch die Nutzungsherausgabe durch den Käufer zu bestimmen. Dies stünde jedoch mit den Ausführungen zu Art 3 III 3 der Richtlinie 1999/44/EG insofern im Widerspruch, dass im Fall des Abs III 3 möglicherweise dennoch keine undifferenzierte Betrachtung gewollt war, wie sie nach deutschem Recht geregelt ist.
Allerdings ist auch die Fragestellung des Senats etwas ungenau, da in der Frage nicht zwischen dem Fall, in dem der Käufer den Mangel zur Zeit der Benutzung des Verbrauchsgutes noch nicht kannte, und dem Fall, in dem die Benutzung nach Kenntnis des Mangels weiterhin erfolgte, differenziert wird. Art 3 III 3 scheint vielmehr in dem Fall zu schützen, in dem der Mangel bereits bekannt ist, der völlige Ausfall der Nutzbarkeit eines vertragswidrigen Verbrauchsguts jedoch zu erheblichen Unannehmlichkeiten führen könnte. Wie es im Fall der Nutzung des Verbrauchsguts bei unerkanntem Mangel aussieht, wird in der Richtlinie nicht geregelt. Hier spricht jedoch Erwägungsgrund (15) für eine innerstaatlich mögliche Regelung ohne Rücksicht auf eine ansonsten grundsätzlich angestrebte Vereinheitlichung der Rechtslage in den Mitgliedstaaten.
Grund (15) scheint jedoch vielmehr den Fall der gänzlichen Vertragsaufhebung zu meinen, weshalb er dann ohnehin bei der Beantwortung der vom Senat gestellten Frage nicht weiterhilft.
Erwägungsgrund (23) der Richtlinie 1999/44/EG
Der Grund (23) verdeutlicht jedoch, dass zukünftig vielmehr darauf hingearbeitet werden sollte, den Verbraucher noch weitergehend zu schützen und es sich daher als notwendig erweisen könnte, zur Verwirklichung des stärkeren Schutzes den Hersteller für ihm zuzuschreibende Mängel stärker in die unmittelbare Haftung zu ziehen. Demnach wurde in der Richtlinie bereits angedeutet, dass die Abwicklung des durch den Mangel der Ware dem Verkäufer entstandenen Schadens langfristig nicht vorrangig den Käufer treffen soll, sondern der Verkäufer einen Schaden gegenüber dem Hersteller geltend machen sollte, wodurch auch die Nutzung einer irrtümlich für mangelfrei gehaltenen Ware durch den Verbraucher letztlich wohl abgedeckt werden würde.
Fazit
Art 3 II iVm III 1, IV der Richtlinie 1999/44/EG steht einem solchen nationalen Gesetz nicht entgegen.
Art 3 II iVm III 3 der Richtlinie 1999/44/EG verlangt zumindest eine differenzierte Regelung im Einzelfall, in der auf die Art der Sache und den Zweck ihrer Nutzung bei der Beurteilung der erheblichen Unannehmlichkeit abgestellt wird. Eine erhebliche Unannehmlichkeit müsste dann auf Kosten des Verkäufers vermieden werden. Dies könnte sich dann zB auch so gestalten, dass der Verkäufer die - wenn möglich - weitere Nutzung des mangelhaften Verbrauchsguts auf seine Kosten und ohne Nutzungsentschädigung durch den Käufer zu dulden hätte, bis er Ersatz geliefert hat.
Somit steht eine nationale gesetzliche Regelung Art 3 der Richtlinie 1999/44/EG, die besagt, dass der Verkäufer im Falle der Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes des Verbrauchsgutes durch Ersatzlieferung von dem Verbraucher Wertersatz für die Nutzung des zunächst gelieferten vertragswidrigen Verbrauchsgutes verlangen kann, entgegen.
Meine Prognose
Der Senat wird entscheiden, dass die Käuferin zu Recht Wertersatz gemäß Â§ 439 IV iVm § 346 I, II 1 Nr 1 BGB zu leisten hatte und daher die Zahlung der Nutzungsentschädigung nicht nach § 812 I BGB zurückgefordert werden kann.
Im konkreten Fall hätte der Verkäufer jedoch - europarechtskonform - keinen Anspruch mehr auf Nutzungsentschädigung, da eine "erhebliche Unannehmlichkeit" anzunehmen wäre, könnte der Verbraucher im Zeitraum bis zur Lieferung des Ersatzes aufgrund der Mangelhaftigkeit des Ofens keine Mahlzeiten kochen.
Da eine unmittelbare Anwendung der Richtlinie vorliegend ausscheidet ("horizontale" Wirkung einer Richtlinie)11, wäre dem Gesetzgeber zu empfehlen, § 439 IV BGB um die Vorschrift aus Art 3 III 3 der Richtlinie 1999/44/EG, wie oben dargestellt, zu ergänzen.
Sachgerecht wäre es, vom Käufer erst ab Kenntnis der Mangelhaftigkeit - im Fall des Nichtvorliegens einer "erheblichen Unannehmlichkeit" durch die fehlende Nutzbarkeit des Verbrauchsguts - eine Nutzungsentschädigung zu verlangen, denn in der Regel ist anzunehmen, dass der redliche Käufer nach vollständiger Kaufpreiszahlung zuvor davon ausging, dass er mit dem Verbrauchsgut nach Belieben verfahren konnte und alle Vorteile aus der Nutzung nach Belieben ziehen konnte, da er noch nicht ahnen konnte, dass latent ein Mangelfall vorlag.
Umfrage
Nachtrag (16.05.2007)
Die Käuferin könnte jedoch - aufgrund der fehlenden Umsetzung des Art 3 III 3 der Richtlinie 1999/44/EG - einen Entschädigungsanspruch nach dem Staatshaftungsrecht geltend machen, da die Mitgliedstaaten zum Ersatz für Schäden verpflichtet sind, die dem Einzelnen durch Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht entstehen, die den Staaten zuzurechnen sind.12
Das Ziel der Richtlinie 1999/44/EG wurde bei der Umsetzung in innerstaatliches Recht nur unvollständig erreicht. Eine Unterscheidung von Fällen, in denen eine "erhebliche Unannehmlichkeit" iSd Art 3 III 3 vorliegt, und Fällen, in denen dies nicht der Fall ist, erfolgt nach deutschem Recht nicht. Im Fall des mangelhaften Ofens wäre eine "erhebliche Unannehmlichkeit" iSd Art 3 III 3 wohl bei Untersagung der Weiternutzung des Ofens bis zur Nachlieferung zu bejahen gewesen. Der Richtlinie entsprechend hätte der Verkäufer die Weiternutzung - sofern möglich - dulden müssen. Demnach wäre eine anfallende Nutzungsentschädigung im konkreten Fall mindestens um den Betrag zu reduzieren, der zwischen der Schadensmeldung beim Verkäufer bis zur Nachlieferung von dem Verkäufer berechnet wurde. Aufgrund der fehlenden Umsetzung von Art 3 III 3 der Richtlinie durch den Gesetzgeber konnte der Verkäufer trotz einer "erheblichen Unannehmlichkeit" Nutzungsentschädigung entgegen den Bestimmungen der Richtlinie verlangen.
Darauf könnte der Senat zumindest in seiner Entscheidung hinweisen.
Nachtrag (24.07.2007)
Gegen den Generalverdacht des Gesetzgebers, der Käufer könnte seine Rechte hinsichtlich der Nachlieferung missbräuchlich ausnutzen13 und sollte daher zur Nutzungsentschädigung verpflichtet sein, spricht, dass das Wahlrecht des Käufers oftmals deshalb ausscheidet, weil die Nachbesserung - wie auch im vorliegenden konkreten Ofen-Fall - unmöglich ist. Wenn ein Wahlrecht nicht realisiert werden kann, ist auch kein Missbrauch anzunehmen.
Nachtrag zur Vorabentscheidung des EuGH (01.08.2007)
Das Vorabentscheidungsverfahren am EuGH kann unter diesem Link verfolgt werden. Die Rechtssache hat am EuGH die Nummer C-404/06 (Quelle AG v Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände) erhalten.
Nachtrag zur Vorabentscheidung des EuGH (06.10.2007)
Erfreulicherweise bewegt sich vor dem EuGH nun etwas. Am 04.10.2007 wurde der Fall vor dem EuGH verhandelt. Erste Ergebnisse sind allerdings - zumindest in der Medienlandschaft - noch nicht bekannt. Neu nach meinen Informationen ist, dass der Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände auf EU-Ebene Unterstützung gefunden hat:
Dort unterstützten die EU-Kommission, die spanische und die österreichische Regierung die Verbraucherzentralen: Dass der Herd nicht habe repariert werden können, sei Teil des Risikos des Herstellers. Eine Ersatzlieferung müsse nach europäischem Recht kostenlos vorgenommen werden. Die Verbraucher dürften nicht durch Gegenforderungen abgehalten werden, ihre Rechte geltend zu machen. Demgegenüber argumentierte die Bundesregierung im Sinne von Quelle: Der Wertersatz entspreche dem allgemeinen, auch im EU-Recht anerkannten Grundsatz, weil die Kundin ein neues und damit wertvolleres Gerät erhalten habe.14
Der Bundesregierung ist allerdings bereits hier entgegen zu halten, dass - wenn man sich betrachtet, wie andere EU-Mitgliedstaaten den Fall der Nutzungsentschädigung geregelt oder nicht geregelt haben (was ich vor einiger Zeit getan habe, soweit es mir sprachlich möglich war) - es derzeit tatsächlich keine einheitliche Lösung auf EU-Ebene gibt, allerdings Deutschland nicht der einzige Mitgliedstaat ist, in dem laut Gesetz eine Nutzungsentschädigung zulässig ist. Demnach kann jedoch nicht davon gesprochen werden, dass es sich um einen anerkannten Grundsatz handelt.
Vielmehr sprechen die unterschiedlichen Regelungen in den EU-Mitgliedstaaten für eine Entscheidung des EuGH, die auch andere Staaten zu Korrekturen bewegen wird. Ziel der Verbraucherrichtlinie war es, eine Vereinheitlichung auf EU-Ebene herbeizuführen, die in puncto Nutzungsentschädigung allerdings leider gescheitert ist. Nicht zuletzt mag dies jedoch auch daran gelegen haben, dass die Richtlinie hinsichtlich Nutzungsentschädigungen nur zwischen den Zeilen vermuten lässt, was gewollt gewesen sein könnte.
Nachtrag zur Vorabentscheidung des EuGH (16.11.2007)
Am gestrigen Tag ist dem EuGH in Luxemburg ein Rechtsgutachten zum oben besprochenen Fall vorgelegt worden:15
[Nach dem] Rechtsgutachten ist eine solche Forderung [nach einer Nutzungsentschädigung] "nicht hinnehmbar" und verstößt gegen europäisches Recht. Folgt der EuGH dieser Argumentation, muss Deutschland die Verbraucherrechte nachbessern. Das abschließende Urteil wird für das kommende Frühjahr erwartet. Der EuGH ist nicht an das Gutachten gebunden, er folgt diesen aber in den meisten Fällen.
Vor dem EuGH
bestätigte nun Generalanwältin Verica Trstenjak die Zweifel der Karlsruher Bundesrichter. Schließlich erhalte der Kunde mit der Garantieleistung nur das, was ihm zustehe, nämlich ein funktionsfähiges Verbrauchsgut. Besonders problematisch sei der Wertersatz bei Produkten, die schnell an Wert verlieren, etwa Computern oder Autos. Nach einem kompletten Austausch habe der Kunde zwar ein neues Produkt; dies sei aber viel weniger wert als zum Zeitpunkt des ursprünglichen Kaufs.
Weiter verwies Trstenjak auf mögliche Wettbewerbsverzerrungen. Denn in anderen Ländern, darunter in den Nachbarländern Österreich und Frankreich, werde ein solcher Wertersatz nicht verlangt. In Grenzregionen aber auch im Versandhandel könne der "Wertersatz" daher zu Nachteilen für die deutschen Anbieter führen.
Die Schlussanträge der Generalanwältin Verica Trstenjak, die gestern veröffentlicht wurden, können hier in deutscher Sprache eingesehen werden. Im Übrigen ist bislang lediglich die Quelle AG der Ansicht, dass die Vorabentscheidungsvorlage schon unzulässig sei. Wie oben bereits dargelegt, erscheinen Zweifel an der Zulässigkeit jedoch fernliegend.
Nachtrag (20.11.2007)
Obwohl die Wahrscheinlichkeit, dass der EuGH feststellt, dass die Richtlinie vom deutschen Gesetzgeber nur fehlerhaft umgesetzt wurde, denke ich, dass der BGH dennoch entscheiden wird, dass der Kläger keinen Anspruch auf Rückzahlung der Nutzungsentschädigung gegen die Beklagte hat:
1. Der BGH könnte einerseits die BGB-Vorschriften europarechtskonform auslegen. Ich denke, dass diese Möglichkeit jedoch ausscheidet, da der Wortlaut des BGB und der Wille des Gesetzgebers in den Gesetzesmaterialien ganz eindeutig sind. Eine europarechtskonforme Anwendung der Vorschriften müsste dann ausscheiden, da dafür kein Raum bleibt.
2. Er könnte andererseits auch die Richtlinie direkt anwenden. Nach herrschender und wahrscheinlich richtiger Ansicht dürfte das jedoch ebenfalls wegen der "horizontalen" Wirkung der Richtlinie in diesem Fall - zwischen Bürgern - nicht in Frage kommen, zumal der EuGH die horizontale unmittelbare Wirkung von Richtlinien ausdrücklich ablehnt.
Daher bleibt aus meiner Sicht auch nach der Vorabentscheidung des EuGH dem BGH nur die Entscheidung, dass der Kläger keinen Anspruch auf Rückzahlung der Nutzungsentschädigung gegen die Beklagte hat. Der BGH müsste damit allerdings eine - hinsichtlich der Richtlinie - europarechtswidrige Entscheidung treffen. Er müsste aber auch im anderen Fall (in dem der Kläger einen Anspruch hätte) europarechtswidrig entscheiden, und es schiene zudem fragwürdig, der Beklagten den Fehler des deutschen Gesetzgebers zur Last zu legen (auch wenn ihr dann der staatshaftungsrechtliche Weg zum Schadensersatz bliebe). In diesem Dilemma bliebe wohl nur noch die Berufung des BGH auf den Vorrang des Gemeinschaftsrechts. Wenn allerdings der EuGH die unmittelbare Anwendbarkeit der Richtlinie bei Streitigkeiten zwischen Bürgern ablehnt, bliebe doch wiederum nur eine Entscheidung nach deutschem Recht.
Ich denke, dass dieser Fall mit der BGH-Entscheidung noch nicht abgeschlossen sein wird und der Kläger keinen Rückzahlungsanspruch gegen die Beklagte zugesprochen bekommen wird, sondern erst über den staatshaftungsrechtlichen Weg dann Schadensersatz wegen der fehlerhaften Richtlinienumsetzung durch den deutschen Gesetzgeber verlangen können wird.
Nachtrag (30.01.2008)
Eine empfehlenswerte Quelle zum Thema findet sich in EuZW 2007, 268 ff: Zum Anwendungsvorrang von EG-Richtlinien im Zivilrecht - Sinn und Zweck der EuGH-Vorlage des BGH zur Frage der Nutzungsentschädigung im Fall einer Ersatzlieferung an einen Verbraucher von David Hummel (auch bei Beck Online zu finden). Schlussendlich kommt er zum selben Ergebnis, das ich in diesem Fall erwarte.
Allerdings würde ich die Vorlage des Senats zur Vorabentscheidung nicht als "verfehlt" bezeichnen, nur weil der Senat nach der Entscheidung des EuGH keine andere Entscheidung treffen können wird als vor der Vorlage beim EuGH. Auch wenn der Senat nach geltendem nationalem Recht entscheiden muss, obwohl dies nach Feststellung des EuGH gegen die Richtlinie verstößt, dann war die Vorlage eine Steilvorlage für ein - vielleicht auf diesem Weg erleichtertes - Staatshaftungsverfahren, welches letztlich zu einem gerechten Ergebnis für alle Beteiligten führen wird:
Die Quelle AG, die sich auf die Geltung nationalen Rechts verlassen durfte, wird nicht aufgrund eines Fehlers des Gesetzgebers nachträglich belastet. Der Verbraucher, der durch die Richtlinie weitgehender geschützt werden sollte als es der Gesetzgeber gewährleisten wollte, erhält einen Ausgleich für seinen dadurch entstandenen Schaden. Der Gesetzgeber wird sich zur Handlung berufen sehen und Richtlinienkonformität im BGB herstellen.
Nachtrag (04.02.2008)
Der Senat schreibt in seinem Vorlagebeschluss:
Er sieht jedoch keine Möglichkeit, die unangemessene gesetzliche Regelung im Wege der Auslegung zu korrigieren. Dem steht neben dem eindeutigen Wortlaut insbesondere der in den Gesetzesmaterialien zum Ausdruck gebrachte eindeutige Wille des Gesetzgebers entgegen.
Die Formulierung "insbesondere" spricht dafür, dass auch der Senat bedacht hat, dass die Eindeutigkeit des Wortlauts nicht zwingend eine Auslegung der Norm ausschließt. Die Eindeutigkeitsregel ist nämlich nicht unumstritten, sondern nach herrschender Ansicht heute sogar "unhaltbar", wie zB in dem Buch Rechtstheorie von Bernd Rüthers nachzulesen.16 Dort heißt es:
Das Argument der "Eindeutigkeit" einer Norm kann daher nur besagen, über die fragliche Interpretation bestehe zur Zeit kein Streit. Sobald die Meinungen jedoch auseinander gehen, ist die Berufung auf die Eindeutigkeitsregel eine Scheinbegründung.
Begründet wird eine mögliche Hinfälligkeit der Regel damit:
Gesetze werden von Menschen gemacht. Auch Gesetzgeber machen Fehler, indem sie offenkundig Widersprüchliches regeln oder sich falsch ausdrücken, und zwar trotz "klaren Wortlauts".
und weiter
Zum anderen steht keine Rechtsvorschrift für sich allein. Ihr scheinbar eindeutiger Wortlaut kann mit anderen Vorschriften desselben Gesetzes im Widerspruch stehen oder den Gebotsgehalten später erlassener oder höherrangiger Rechtsvorschriften widersprechen. Schließlich können auch in "eindeutig" formulierten Gesetzesvorschriften Redaktionsversehen oder Wertungswidersprüche der normsetzenden Instanz enthalten sein, die bei der Anwendung der Vorschriften zu berücksichtigen, evtl. zu korrigieren sind.
Die Richtlinie, auf welcher die in Frage gestellte Norm beruht, ist höherrangiges Recht. In der Regel gelten Richtlinien nicht unmittelbar, jedoch sind Richtlinien unter Umständen dann unmittelbar anwendbar, wenn ihre Umsetzungsfrist abgelaufen ist, was vorliegend der Fall ist.
Im Grunde könnte man nun sagen, dass in diesem Fall eine Konkurrenz zweier geltender Rechtsvorschriften vorliegt, und nach dem Grundsatz lex superior derogat legi inferiori hätte eine höherrangige Norm Vorrang. Bei einer möglichen europarechtskonformen Auslegung muss zwischen Auslegung und Verwerfung unterschieden werden.17 Wenn die Auslegung - auch einer "eindeutigen" Norm, da jede Norm auslegungsbedürftig ist18 - ergibt, dass sie im Widerspruch zu einer anderen steht, wäre - meine ich - der lex superior Grundsatz ebenso (analog) anwendbar.
Natürlich steht dem noch der "eindeutige" Wille des Gesetzgebers entgegen, aber genau betrachtet richtete sich der Wille des Gesetzgebers nicht auf einen mit dem vorliegenden Fall vergleichbaren Fall. Der Wille des Gesetzgebers bezog sich auf solche Fallkonstellationen, in denen der Verbraucher sein Wahlrecht nutzen kann. In der vorliegenden Konstellation handelt es sich allerdings um einen Fall, in dem das Wahlrecht ausscheidet, da nur die Ersatzlieferung möglich war. Diesen Fall hat der Gesetzgeber nicht bedacht, und zu diesem Fall hat sich der Gesetzgeber auch nicht geäußert. Ein eindeutiger Wille des Gesetzgebers ist demnach eigentlich für die oben dargestellte Fallgestaltung zu verneinen.
Daher meine ich, dass es doch möglich wäre, im Wege der europarechtskonformen Auslegung die BGB-Normen teleologisch zu reduzieren. Dabei würde der Senat die BGB-Norm nicht explizit verwerfen - was er nicht könnte, da nur das Bundesverfassungsgericht die Verwerfungskompetenz hat -, sondern würde lediglich sozusagen einen "Vorrang" der Richtlinie erklären.
Unsachgerecht wäre das Ergebnis ebenfalls nicht, denn man könnte auch die Meinung vertreten, dass zB der Verbraucher auch auf die Geltung von EG-Recht vertrauen darf, wenn es zu seinen Gunsten wäre, zumindest sobald die Umsetzungsfrist abgelaufen ist, und nicht nur der Verkäufer sich auf die Geltung von nationalem Recht vertrauen darf. Dann stellt sich nur die Frage, wer schutzwürdiger ist, wenn der nationale Gesetzgeber einen Fehler bei der Rechtssetzung gemacht hat und sich zB der Verkäufer im Mitgliedsstaat auf die Geltung des nationalen Rechts verlassen hat. Da allerdings bei der Konkurrenz von Normen und einer Entscheidung über die Vorrangigkeit keine der Normen ihre Geltung verliert, meine ich, dass sowohl das Vertrauen auf die eine als auch die andere Norm gleich schutzwürdig ist, zumal EG-Recht und nationales Recht nicht im Widerspruch stehen sollen.
Würde man sich also für eine europarechtskonforme Auslegung entscheiden, könnte der Unternehmer - hier die Quelle AG - gleichermaßen wie im umgekehrten Fall im Wege der Staatshaftung seinen Schaden geltend machen, und es käme gleichermaßen zu einem gerechten Ausgleich, wobei es im Zweifel sachgerechter wäre, nicht den Verbraucher damit zu belasten, weitere rechtliche Schritte gehen zu müssen, da ihm oftmals die geringeren finanziellen Mittel zur Verfügung stehen, den Rechtsweg bis zum Ende durchzustehen. Das stärkere Argument wäre wohl aber, dass die Richtlinie nicht nur höherrangig ist, sondern es zum Ziel hatte, gerade den Verbraucher zu schützen, weshalb hier ein stärkerer Schutz des Unternehmers diesem Ziel widerspräche.
EuGH Entscheidung (17.04.2008)
Heute hat der EuGH im Vorabentscheidungsverfahren entschieden. Das Urteil kann hier eingesehen werden. Verbraucher sollen demnach keinen Wertersatz für die Nutzung bei Rückgabe mangelhafter Ware leisten müssen. Wenn der EuGH entscheidet, klingt alles immer gleich so einfach… aber der Fall war eine harte Nuss.
Die Frage des BGH war also - entgegen Behauptungen anderer - zulässig:
Any other approach would be incompatible with the very aim of the powers given to the Court by Article 234 EC, which are intended, in essence, to ensure the uniform application of Community law by the national courts.
Es wäre inkonsequent, eine uneinheitliche Regelung auf sich beruhen zu lassen, nur weil ein nationales Gericht sich nicht in der Lage sieht, nach der EuGH-Entscheidung anders zu entscheiden, wenn doch gerade die Vereinheitlichung auf EU-Ebene das Ziel der Richtlinie war. Demnach halte ich die Entscheidung zur Zulässigkeit nur für richtig. Das sah ich oben schon ähnlich:
Vielmehr sprechen die unterschiedlichen Regelungen in den EU-Mitgliedstaaten für eine Entscheidung des EuGH, die auch andere Staaten zu Korrekturen bewegen wird.
So steht es dem BGH jetzt auch noch offen, möglicherweise doch einen Weg zu finden, europarechtskonform zu entscheiden. Ob der Wille des Gesetzgebers so eindeutig war, wie zunächst vom Senat gedacht, kann durchaus angezweifelt werden. Sollte der Senat seine anfängliche Einschätzung nochmals überdenken, könnte er vielleicht doch noch anders als zunächst gedacht entscheiden.
Zudem betont der EuGH ebenfalls übrigens wie oben bereits in meinem Text hervorgehoben - hier nochmals zitiert:
Art 3 II der Richtlinie 1999/44/EG spricht von "unentgeltlicher Ersatzlieferung" nach Maßgabe des Abs III. "Unentgeltlichkeit" in diesem Sinne bedeutet nach Abs IV, dass den Verkäufer die "notwendigen Kosten" treffen, die für die Herstellung des vertragsgemäßen Zustands des Verbrauchsgutes anfallen. Dies sind insbesondere Versand-, Arbeits- und Materialkosten.
Die Liste möglicher Kosten, die dem Verkäufer anfallen könnten, ist nicht abschließend gemeint gewesen. Im Zweifel können sich die "Kosten" eben auch auf den Ersatz durch ein völlig neues Gerät belaufen, wenn der vertraglich vereinbarte Zustand nur so hergestellt werden kann.
The certain nature of the ‘free of charge’ aspect, which was intentional on the part of the Community legislature, means that the seller cannot make any financial claim in connection with the performance of its obligation to bring into conformity the goods to which the contract relates.
Zu Erwägungsgrund (15):
As regards, first, the scope which must be accorded to the 15th recital in the preamble to the Directive, which permits account to be taken of the use the consumer has had of the goods not in conformity, it should be noted that the first part of that recital refers to a ‘reimbursement’ to be made to the consumer, whereas the second part mentions the ‘detailed arrangements whereby rescission of the contract is effected’. Those expressions are identical to those used in the Common Position of the Council to which the German Government also referred.
That terminology makes it clear that the situation envisaged in the 15th recital is restricted to cases where the contract is terminated, as provided for in Article 3(5) of the Directive, and where, pursuant to the principle that the contracting parties must each give up the benefits they have received, the seller must reimburse to the consumer the selling price of the goods. Contrary to the contentions of the German Government, the 15th recital cannot, therefore, be interpreted as a general principle enabling the Member States to take account, in any situation they wish, including that of a mere request for replacement submitted pursuant to Article 3(3) of the Directive, of the use which the consumer has had of goods not in conformity.
Nun steht noch die Entscheidung des BGH aus, die ebenfalls noch einmal spannend werden wird.
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